抵押


(一)抵押的概念與特征


抵押權的設定是由雙方當事人簽訂抵押合同，抵押合同應當采用書面形式。


抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有。(流押條款)點睛：本教材*9章曾經(jīng)強調(diào)，流押條款當然無效，但不影響合同其他條款效力的，其他條款繼續(xù)有效，所以屬于部分無效的合同。


1.抵押物


★★債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：


(1)建筑物和其他土地附著物。


(2)建設用地使用權。


*9，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權同時抵押。


第二，以建設用地使用權設定抵押的，土地上新增的房屋不屬于抵押物。


第三，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。


(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權。


(4)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品。


(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。


(6)交通運輸工具。


(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。


★★下列財產(chǎn)不得抵押：


(1)土地所有權。


(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外。


(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。


(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)。


(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。


(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。


2.抵押登記


(1)以下列財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立：


建筑物和其他土地附著物;


建設用地使用權;


以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權;


正在建造的建筑物。


(2)以下列財產(chǎn)抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人：


1)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品


2)正在建造的船舶、航空器


3)交通運輸工具


4)動產(chǎn)


(三)抵押權的效力


1.抵押人的權利


(1)抵押物的占有權。


抵押設定以后，除法律和合同另有約定以外，抵押人有權繼續(xù)占有抵押物，并有權取得抵押物的孳息。債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。


(2)抵押人對抵押物的處分權。


抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。


(3)抵押物的收益權。


抵押權設定以后，由于抵押物仍然歸抵押人占有，因此抵押人有權將抵押物出租。如果抵押權設定在先，出租在后，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有法律約束力。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。


(4)抵押人對抵押物設定多項抵押的權利。


2.抵押權人的權利


(1)保全抵押物。


在抵押期間，如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押權人有權要求停止侵害、恢復原狀、賠償損失。如果因抵押人的行為使抵押物價值減少，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當?shù)膿！?/p>


(2)放棄抵押權或者變更抵押權的順位。


抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權的變更，未經(jīng)其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。


(3)優(yōu)先受償權。


在債務人不履行債務時，抵押權人有權以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先于普通債權人受償。抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款不足清償債權的，不足清償?shù)牟糠钟蓚鶆杖税雌胀▊鶛嗲鍍敗?/p>


【2009年新制度考題·單選題】根據(jù)物權法律制度的規(guī)定，下列財產(chǎn)中，不可以作為抵押權客體的是()。


a、工廠的半成品b、正在建造的船舶


c、以招標方式取得的荒地的土地承包經(jīng)營權


d、土地所有權

【答案】d


(四)抵押權的實現(xiàn)


1.抵押擔保的范圍：主債權及利息;違約金;損害賠償金;實現(xiàn)抵押權的費用。


2.抵押物拍賣價款的清償順序：實現(xiàn)抵押權的費用;主債權的利息;主債權。


3.同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：


1)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;


2)抵押權已登記的先于未登記的受償;


3)抵押權未登記的，按照債權比例清償。


4.同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產(chǎn)的所有權歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。


5.同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時，抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償。同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。


(五)*6額抵押


1.*6額抵押


是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在*6債權額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)那樾巍?/p>


2.*6額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉(zhuǎn)讓的，*6額抵押權不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。抵押權人的債權在下列情況下確定：


(1)約定的債權確定期間屆滿;


(2)沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自*6額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權;


(3)新的債權不可能發(fā)生;


(4)抵押財產(chǎn)被查封、扣押;


(5)債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;


(6)法律規(guī)定債權確定的其他情形。


3.抵押權人實現(xiàn)*6額抵押權時，如果實際發(fā)生的債權余額大于*6限額的，以*6額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償權;如果實際發(fā)生的債權余額小于*6限額的，以實際發(fā)生的債權余額為限對抵押物優(yōu)先受償。


(六)浮動抵押


浮動抵押：經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。


1.主體特定：企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者


2.客體要件：動產(chǎn)


3.生效要件：合同生效，不以登記為要件


4.浮動抵押的抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：


(1)債務履行期屆滿，債權未實現(xiàn);


(2)抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;


(3)當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形;


(4)嚴重影響債權實現(xiàn)的其他情形。