抵押


(一)抵押的概念與特征


抵押權(quán)的設(shè)定是由雙方當(dāng)事人簽訂抵押合同，抵押合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。


抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。(流押條款)點睛：本教材*9章曾經(jīng)強調(diào)，流押條款當(dāng)然無效，但不影響合同其他條款效力的，其他條款繼續(xù)有效，所以屬于部分無效的合同。


1.抵押物


★★債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：


(1)建筑物和其他土地附著物。


(2)建設(shè)用地使用權(quán)。


*9，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)同時抵押。


第二，以建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)定抵押的，土地上新增的房屋不屬于抵押物。


第三，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。


(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)。


(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品。


(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。


(6)交通運輸工具。


(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。


★★下列財產(chǎn)不得抵押：


(1)土地所有權(quán)。


(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外。


(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。


(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)。


(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。


(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。


2.抵押登記


(1)以下列財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立：


建筑物和其他土地附著物;


建設(shè)用地使用權(quán);


以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);


正在建造的建筑物。


(2)以下列財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人：


1)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品


2)正在建造的船舶、航空器


3)交通運輸工具


4)動產(chǎn)


(三)抵押權(quán)的效力


1.抵押人的權(quán)利


(1)抵押物的占有權(quán)。


抵押設(shè)定以后，除法律和合同另有約定以外，抵押人有權(quán)繼續(xù)占有抵押物，并有權(quán)取得抵押物的孳息。債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的除外。


(2)抵押人對抵押物的處分權(quán)。


抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。


(3)抵押物的收益權(quán)。


抵押權(quán)設(shè)定以后，由于抵押物仍然歸抵押人占有，因此抵押人有權(quán)將抵押物出租。如果抵押權(quán)設(shè)定在先，出租在后，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有法律約束力。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。


(4)抵押人對抵押物設(shè)定多項抵押的權(quán)利。


2.抵押權(quán)人的權(quán)利


(1)保全抵押物。


在抵押期間，如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押權(quán)人有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)原狀、賠償損失。如果因抵押人的行為使抵押物價值減少，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。


(2)放棄抵押權(quán)或者變更抵押權(quán)的順位。


抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。


(3)優(yōu)先受償權(quán)。


在債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先于普通債權(quán)人受償。抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款不足清償債權(quán)的，不足清償?shù)牟糠钟蓚鶆?wù)人按普通債權(quán)清償。


【2009年新制度考題·單選題】根據(jù)物權(quán)法律制度的規(guī)定，下列財產(chǎn)中，不可以作為抵押權(quán)客體的是()。


a、工廠的半成品b、正在建造的船舶


c、以招標(biāo)方式取得的荒地的土地承包經(jīng)營權(quán)


d、土地所有權(quán)

【答案】d


(四)抵押權(quán)的實現(xiàn)


1.抵押擔(dān)保的范圍：主債權(quán)及利息;違約金;損害賠償金;實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。


2.抵押物拍賣價款的清償順序：實現(xiàn)抵押權(quán)的費用;主債權(quán)的利息;主債權(quán)。


3.同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：


1)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;


2)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;


3)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。


4.同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。


5.同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。


(五)*6額抵押


1.*6額抵押


是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在*6債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)那樾巍?/p>


2.*6額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，*6額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。抵押權(quán)人的債權(quán)在下列情況下確定：


(1)約定的債權(quán)確定期間屆滿;


(2)沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自*6額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán);


(3)新的債權(quán)不可能發(fā)生;


(4)抵押財產(chǎn)被查封、扣押;


(5)債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;


(6)法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。


3.抵押權(quán)人實現(xiàn)*6額抵押權(quán)時，如果實際發(fā)生的債權(quán)余額大于*6限額的，以*6額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償權(quán);如果實際發(fā)生的債權(quán)余額小于*6限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。


(六)浮動抵押


浮動抵押：經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。


1.主體特定：企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者


2.客體要件：動產(chǎn)


3.生效要件：合同生效，不以登記為要件


4.浮動抵押的抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：


(1)債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn);


(2)抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;


(3)當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形;


(4)嚴(yán)重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。