近年來，股權投資中的“對賭協(xié)議”越來越多，引起的稅務風險也不少，值得稅企雙方關注。
“對賭協(xié)議”，英文是Valuation Adjustment Mechanism，意思是“估值調(diào)整機制”，主要應用于投資行業(yè)，通過條款的設計有效地保護投資者的利益。體現(xiàn)在股權轉讓交易中就是受讓方與出讓方在簽署股權轉讓協(xié)議時，對于未來不確定的情況進行一種約定，如果約定的條件達成，受讓方需向出讓方讓渡預定份額的股權、支付預定數(shù)額的現(xiàn)金或讓渡其他利益，如果約定的條件未達成，則反之。實際上，雖然“對賭協(xié)議”通常并不體現(xiàn)在股權轉讓合同或投資協(xié)議中，而是作為其附屬協(xié)議存在，但它屬于股權轉讓合同或投資協(xié)議的一部分，影響著合同整體最終的交易結果。也正是“對賭協(xié)議”帶來的交易結果的不確定性，使股權交易的稅務處理變得更加復雜。
癥狀：何時繳稅，稅企觀點不一致
某國稅局在對G投資公司進行稅務檢查時，就遇到了附帶“對賭協(xié)議”的股權交易，基本案情如下：G投資公司在新疆成立了一家大型化工企業(yè)，為滿足該企業(yè)發(fā)展的資金需求，G投資公司開始尋求其他投資者進行合作。為便于投資過程的運作，G投資公司于2011年成立了全資子公司——A公司，初始投資成本為1000萬元，并將自己持有的新疆化工企業(yè)17.5%的股權——3.5億股轉入A公司名下。2013年6月G投資公司將A公司的全部股權轉讓給了天津的兩家投資企業(yè)，由于該化工企業(yè)發(fā)展前景良好，雙方約定轉讓價款為10.15億元，并簽署了股權轉讓及其補充協(xié)議。雙方在補充協(xié)議中約定了“對賭條款”：如果該化工企業(yè)在股權轉讓交易完成后的36個月內(nèi)完成上市，則G投資公司可享有此次股權交易的全部利得；如果未上市成功，則G投資公司須以10.15億元的價格將A公司的股權回購；如果該化工企業(yè)雖上市成功但股價未達到預定價格，則由G投資公司以現(xiàn)金支付差價。轉讓協(xié)議于2013年5月21日簽訂生效。
通過調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)G投資公司收到了股權轉讓交易的全部款項，且交易雙方已經(jīng)在工商行政管理部門進行了股權變更登記，股權交易合同生效、事實成立，但G投資公司未就該筆股權轉讓所得申報繳納企業(yè)所得稅。檢查人員認為，應補繳相關年度企業(yè)所得稅；但G投資公司認為，雙方在股權轉讓過程中簽署了“對賭協(xié)議”，在未到達約定的期限及條件之前，合同屬于未履行完畢的狀態(tài)，極有可能需要回購股權或賠償差價，看似是股權轉讓所得，實際上是企業(yè)的一種變相負債，不應該就該筆股權轉讓所得繳納企業(yè)所得稅。
分析：“對賭協(xié)議”不是股權交易“擋稅牌”
檢查人員聽取了企業(yè)的申辯后，在合同效力、經(jīng)濟實質(zhì)和稅務處理三個方面做了進一步研究，更加堅定G投資公司應該即刻就轉讓A公司股權的所得繳納企業(yè)所得稅。
在合同效力上，“對賭協(xié)議”僅影響交易雙方最終的利益分配，并不因此否定主合同的價格約定和條款執(zhí)行。“對賭協(xié)議”的交易結果具有不確定性，因此“對賭條款”一般不會出現(xiàn)在股權轉讓合同或投資協(xié)議的主合同中，而是以附屬協(xié)議的形式存在，帶有“對賭協(xié)議”的合同屬于附條件的合同，而所附條件針對的行為對象非常關鍵。本案中，雙方約定的條件針對的是回購及補償行為，并非主合同中約定的股權轉讓行為，所以“對賭協(xié)議”不影響股權轉讓合同的效力以及股權交易的實際完成。
在經(jīng)濟實質(zhì)上，已完成了股權變更及款項支付，這種不能確定的或有事項無法改變股權交易的實質(zhì)。“對賭協(xié)議”的存在是因為交易雙方的信息不對稱，對標的企業(yè)未來的盈利能力估值不一致，主合同中約定的交易價格不能滿足雙方的預期，所以需要通過“估值調(diào)整機制”對最終的利益分配進行“場外”調(diào)整。但這種調(diào)整是基于主合同的條款約定，無論是主合同還是“對賭協(xié)議”都是交易雙方真實意愿的體現(xiàn)。本案中，股權轉讓合同是交易雙方認可的，簽署“對賭協(xié)議”是圈定一個回報最低限，為投資方的利益提供保障。
在稅務處理上，下述事實充分證明此次股權交易真實有效，且滿足企業(yè)所得稅法律法規(guī)規(guī)定的收入確認條件。企業(yè)所得稅的收入確認遵循權責發(fā)生制原則和實質(zhì)重于形式原則，轉讓股權收入應于轉讓協(xié)議生效，且完成股權變更手續(xù)時，確認收入的實現(xiàn)。在計算股權轉讓所得時，應以轉讓股權收入扣除為取得該股權所發(fā)生的成本，且不得扣除被投資企業(yè)未分配利潤等股東留存收益中按該項股權所可能分配的金額。本案中，股權轉讓合同及補充協(xié)議的簽訂時間為2013年5月，交易雙方于2013年6月在工商行政管理局完成股權變更登記手續(xù)，截至2013年10月，天津的兩家投資企業(yè)分5筆款項分別支付了共10.15億元股權轉讓款。同時，A公司于2013年6月召開股東會，通過了股東變更相關事項的決定及新的公司章程，公司章程中明確列示股東為天津的兩家投資企業(yè)。而G投資公司將收到的股權轉讓款全部計入了“長期負債”，在企業(yè)所得稅匯算清繳的時候并未申報該項收入。
綜上，檢查人員認為：雖然交易雙方簽署了“對賭協(xié)議”，但該協(xié)議既不影響股權轉讓合同的效力，也不能改變股權交易的實質(zhì)，企業(yè)不能以此為由否認轉讓股權的事實。G投資公司應以收到的全部股權轉讓收入10.15億元，扣除A公司的初始投資成本1000萬元，為應稅所得，補繳2013年度的企業(yè)所得稅并加收滯納金。分析：“對賭協(xié)議”不是股權交易“擋稅牌”分析：“對賭協(xié)議”不是股權交易“擋稅牌”
建議：“新生兒”也不能脫離稅法監(jiān)管
稅法尊重市場的發(fā)展與創(chuàng)新，但稅務機關會在鼓勵創(chuàng)新的基礎上依法行使職權，致力于為廣大納稅人提供公平、和諧的納稅環(huán)境。本案是在股權轉讓完成后即繳稅的一個典型案例，如果按照G投資公司觀點，即該化工企業(yè)在股權轉讓交易完成后的36個月內(nèi)完成上市且股價達到預定價格（此種情況可能性很大）才算合同完成，繳納稅款，那么至少也延遲了3年繳稅，考慮時間成本，顯然造成了國家稅款流失。雖然對“對賭”結果的稅務處理仍存在爭議，筆者傾向于針對此類“對賭協(xié)議”在股權轉讓完成后立即繳稅。
對于企業(yè)在申辯時提及的需以10.15億元回購股權的情況，檢查人員認為，如果該條款觸發(fā)，企業(yè)也不能據(jù)此調(diào)整股權轉讓合同的交易價格，而是應該調(diào)整長期股權投資的成本，股權回購屬于另一項股權交易行為，改變的是A公司股權的計稅基礎，對本案中股權交易的計稅基礎不產(chǎn)生影響。
“對賭協(xié)議”是投資市場發(fā)展的產(chǎn)物，在我國應用時間較短，且暫未出臺法規(guī)作出明確規(guī)定，建議財稅部門制定文件規(guī)范“對賭協(xié)議”的處理。企業(yè)方面，建議在處理此類稅法沒有明確規(guī)定或無法確定是否需要繳稅的交易時，及時和稅務機關溝通，不要抱有拖延或僥幸心理，也不要小覷稅務機關維護稅法的決心，更不能將“對賭協(xié)議”作為股權交易的“擋稅牌”進行惡意稅務籌劃。（本文來源于網(wǎng)絡，版權歸原作者所有）
