第三節(jié) 合同的擔保
擔保法律制度概述
(一)反擔保
1.擔保人可以要求債務人為擔保人的擔保提供擔保，這種由債務人或者第三人向該擔保人提供的擔保，相當于原擔保而言被稱為反擔保。
2.反擔保方式可以是債務人提供的“抵押或者質押”(但不包括“保證”)，也可以是其他人提供的“保證、抵押、質押”。
3.留置和定金不能作為反擔保方式。
(二)擔保合同的效力與擔保責任
1.擔保合同無效
(1)主合同有效而擔保合同無效
?、賯鶛嗳藷o過錯的，由債務人和擔保人對主合同債權人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任;
?、趥鶛嗳?、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/2。
(2)主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效
?、贀Ｈ藷o過錯的，擔保人不承擔民事責任;
?、趽Ｈ擞羞^錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償債務部分的1/3。
2.主合同解除：擔保合同仍然有效
主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，除非擔保合同另有約定。
保證
1.保證合同
(1)保證是保證人與債權人之間的合同關系。
(2)保證合同為單務合同、無償合同、諾成合同、要式合同。
(3)保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
(4)第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。(2012年單選題)
(5)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
2.保證人
(1)學校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，不得作為保證人;但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體，可以擔任保證人。
(2)企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。(2005年案例分析題)
(3)企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。
(4)不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任。
3.保證方式
(1)一般保證
一般保證人享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。
(2)連帶保證
當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，承擔“連帶”保證責任。
4.共同保證(保證人≥2人)
根據(jù)保證人是否約定了各自承擔的擔保份額，可以將共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。
(1)按份共同保證
保證人與債權人約定按份額對主債務承擔保證義務。
(2)連帶共同保證
?、龠B帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔擔保義務或者保證人與債權人之間沒有約定所承擔保證份額的共同保證。
?、谶B帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期限屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。
5.保證責任
(1)保證擔保的范圍
當事人對保證擔保的范圍可以進行約定;沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用)承擔責任。
(2)債權人轉讓債權
保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。
(3)債務人轉讓債務
保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人“書面同意”。保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務部分，不再承擔保證責任。
(4)主合同的變更
未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：
?、偃绻麥p輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;
?、谌绻又貍鶆杖说膫鶆盏模ＷC人對加重的部分不承擔保證責任;
?、圩兏骱贤男衅谙薜模ＷC期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。
6.保證、抵押并存
(1)物保由主債務人提供：先主后次
債權人應當首先執(zhí)行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。
(2)物保由第三人提供：沒有先后順序
①債權人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。
?、谠诒ＷC與第三人提供的物保并存的情況下，如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。
7.保證期間
(1)根本未約定：保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。
(2)約定不明：保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。
8.保證的訴訟時效
在保證期間內，債權人主張權利的，保證責任確定。連帶保證從確定保證責任時起，開始起算保證的訴訟時效。在一般保證，則在對債務人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時效。保證的訴訟時效期間，按照《民法通則》的規(guī)定應為2年。
(1)一般保證
①一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即債務人不能履行到期債務時，債權人應當首先對債務人提起訴訟或者申請仲裁。在保證期間內，如果債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人不再承擔保證責任。
?、谝话惚ＷC的債權人在保證期間內對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。
(2)連帶保證
①在連帶保證中，債務人不能履行到期債務時，債權人可以要求債務人履行債務，也可以直接要求保證人承擔保證責任。
?、趥鶛嗳嗽诒ＷC期間內要求連帶保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。
?、郾ＷC人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔保證責任之日起開始計算。
9.保證人不承擔責任的情形
有下列情形之一的，保證人不承擔保證責任：
(1)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;
(2)主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的;
(3)主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，并且債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的。
10.其他規(guī)定
(1)第三人向債權人保證監(jiān)督支付專款專用的，未盡監(jiān)督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔“補充賠償責任”。
(2)保證人對債務人的注冊資金提供保證，如果債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔“連帶保證責任”。
(3)保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任后，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。
定金
1.定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20%;如果超過20%的，超過部分無效。
2.定金合同從實際交付定金之日起生效。
3.定金罰則的適用
(1)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。
(2)因合同關系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行時，適用定金罰則。
(3)在延遲履行或者有其他違約行為時，并不能當然適用定金罰則。只有因當事人一方延遲履行或者有其他違約行為致使“合同目的不能實現(xiàn)”，才可以適用定金罰則，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
(4)當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。
(5)當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方只能選擇適用違約金“或者”定金條款，二者不能并用。
